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特邀嘉賓

田 亮 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

令曉馨 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室一級(jí)主任科員

袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

白會(huì)東 甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院刑事審判第二庭庭長(zhǎng)

編者按

本案中，包國忠在金川集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“金川公司”）礦產(chǎn)收購中為甲公司法定代表人韓某提供幫助，收受韓某所送1000萬元兩個(gè)月后即退還韓某，對(duì)該行為應(yīng)如何定性？金川公司以3.3億元收購甲公司銅鉬礦導(dǎo)致國家利益遭受特別重大損失，包國忠是否構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪？實(shí)際發(fā)生損失的時(shí)間和數(shù)額如何確定？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

包國忠，男，1987年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任金川公司黨委常委、董事、副總經(jīng)理（副廳級(jí)）等職。2017年4月退休。

受賄罪。2007年至2017年，包國忠利用擔(dān)任金川公司黨委常委、副總經(jīng)理的職務(wù)便利，為他人在業(yè)務(wù)承攬、企業(yè)經(jīng)營、項(xiàng)目開發(fā)等方面提供幫助，先后收受財(cái)物合計(jì)1711.5萬元。

其中，2010年6月，包國忠為甲公司在與金川公司合作礦產(chǎn)收購、資源補(bǔ)償費(fèi)支付方面提供幫助，通過其妻趙某甲銀行賬戶收受甲公司法定代表人韓某所送1000萬元。同年8月，包國忠得知甲公司銅鉬礦開采價(jià)值復(fù)核結(jié)果與前期核查結(jié)果差距較大，即安排趙某甲將1000萬元退還韓某。

2017年7月，退休后的包國忠以其子做生意為名，向曾在原材料采購方面提供過幫助的某建材公司法定代表人李某某“籌措”50萬元。同年12月，包國忠又以其子做生意為名，向曾在工程承攬方面提供過幫助的某礦業(yè)公司法定代表人祁某某“借款”100萬元。直至案發(fā)，上述款項(xiàng)均未歸還。

國有公司人員濫用職權(quán)罪。2009年6月，金川公司決定由包國忠負(fù)責(zé)收購甲公司銅鉬礦。同年7月，韓某承諾事成之后給予包國忠好處，于是包國忠違反國務(wù)院國資委《企業(yè)國有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》、甘肅省國資委《履行出資人企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估探明儲(chǔ)量，僅依據(jù)取樣估算的儲(chǔ)量及品位，初步商定資源補(bǔ)償費(fèi)3.5億元。后金川公司開展初步資源核查，甲公司賄賂核查人員，導(dǎo)致作出的礦產(chǎn)資源核查量結(jié)論與實(shí)際銅鉬含量不符。同年8月，包國忠無視甲公司注冊(cè)資本不實(shí)、采礦權(quán)證有效期即將期滿等問題，仍協(xié)調(diào)金川公司先行支付1億元預(yù)付款。同年12月，金川公司總經(jīng)理辦公會(huì)議決定由包國忠負(fù)責(zé)資產(chǎn)評(píng)估后實(shí)施收購，但其仍未做評(píng)估。

2010年1月，包國忠擅自決定由金川公司向甲公司支付資源補(bǔ)償費(fèi)2.3億元，累計(jì)支付3.3億元。事后，韓某先后分三次分別送給包國忠1000萬元、150萬元、100萬元。同年8月，經(jīng)詳查發(fā)現(xiàn)該銅鉬礦屬低品位礦體，無經(jīng)濟(jì)開發(fā)價(jià)值，隨即金川公司進(jìn)行追索，但因韓某已將3.3億元消耗殆盡致使不能還款，包國忠違規(guī)收購導(dǎo)致國有資產(chǎn)直接損失3.3億元。

2013年5月，公安機(jī)關(guān)以韓某涉嫌詐騙犯罪立案。2016年，經(jīng)金川公司與韓某協(xié)商，韓某將其公司價(jià)值6500萬元房產(chǎn)抵頂給金川公司，剩余國有資產(chǎn)2.65億元至今未追回。

查處過程：

【立案審查調(diào)查】2021年3月29日，經(jīng)甘肅省委批準(zhǔn)，甘肅省紀(jì)委監(jiān)委對(duì)包國忠涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并對(duì)包國忠采取留置措施。

【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年9月17日，經(jīng)甘肅省紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)甘肅省委批準(zhǔn)，決定給予包國忠開除黨籍處分，由甘肅省監(jiān)委取消其享受的退休待遇。

【移送審查起訴】2021年9月23日，甘肅省監(jiān)委將包國忠涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院指定蘭州市人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2021年11月5日，蘭州市人民檢察院以包國忠涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪向蘭州市中級(jí)人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年6月13日，蘭州市中級(jí)人民法院以包國忠犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金100萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個(gè)月，并處罰金100萬元。判決現(xiàn)已生效。

包國忠在金川公司礦產(chǎn)收購中為甲公司法定代表人韓某提供幫助，收受韓某所送1000萬元兩個(gè)月后即退還韓某，對(duì)該行為應(yīng)如何定性？

令曉馨：有觀點(diǎn)認(rèn)為，2010年6月，包國忠雖收受韓某所送1000萬元，但于8月即退還韓某，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）的有關(guān)規(guī)定，屬于及時(shí)退還，不是受賄。

我們經(jīng)研究認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)系對(duì)《意見》的理解存在偏差?！兑庖姟返诰艞l規(guī)定，“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”據(jù)此，《意見》在實(shí)踐中包含以下情形：一是及時(shí)退還，即行為人主觀上沒有收受財(cái)物的故意，客觀上發(fā)現(xiàn)賄送財(cái)物后在條件允許的情況下立刻退還或上交，體現(xiàn)了不想收受的堅(jiān)定性和退交財(cái)物的有效性。二是被動(dòng)退還，即行為人主觀上具有收受的故意，且不想退還，鑒于客觀上相關(guān)的人和事被查，抑或造成公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益受損等相關(guān)問題已經(jīng)顯現(xiàn)暴露，為推卸罪責(zé)、保全自身，迫于無奈而退還或上交。

該起事實(shí)中，包國忠收受韓某1000萬元兩個(gè)月后又予退還的行為就屬于被動(dòng)退還。包國忠得知銅鉬礦品位及儲(chǔ)量與前期核查結(jié)果差距較大，沒有開發(fā)價(jià)值，他能清楚認(rèn)識(shí)到國有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重后果。為防止自己徇私舞弊收受他人巨額賄賂、濫用職權(quán)導(dǎo)致金川公司巨大經(jīng)濟(jì)損失的問題暴露，而被迫退還。至于包國忠收受財(cái)物僅兩個(gè)月的情節(jié)，僅是判斷行為人控制占有財(cái)物狀態(tài)長(zhǎng)短的考量標(biāo)準(zhǔn)，而不是判斷及時(shí)退還或被動(dòng)退還的唯一標(biāo)準(zhǔn)。包國忠的此行為屬于犯罪既遂后的退贓行為，不影響受賄罪的認(rèn)定。

金川公司以3.3億元收購甲公司銅鉬礦導(dǎo)致國家利益遭受特別重大損失，包國忠是否構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪？實(shí)際發(fā)生損失的時(shí)間和數(shù)額如何確定？

田亮：包國忠作為權(quán)力集中、資金密集、資源富集的大型國有公司的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，靠企吃企，損公肥私，濫用職權(quán)造成金川公司巨額損失，教訓(xùn)十分慘痛。案件審理初期，審理組成員對(duì)該起事實(shí)認(rèn)定存在不同意見。有意見認(rèn)為，造成金川公司3.3億元損失系核查人員被賄賂、總經(jīng)理辦公會(huì)議依職權(quán)集體研究作出等多重因素所致，包國忠主導(dǎo)對(duì)礦產(chǎn)資源未進(jìn)行專業(yè)評(píng)估只是造成損失結(jié)果鏈條上的一環(huán)，屬于多因一果，包國忠收受賄賂并違規(guī)行使職權(quán)與造成的損失之間不具有刑法上的因果關(guān)系，不宜認(rèn)定為犯罪。經(jīng)研究，我們沒有采納該意見。

第一，包國忠客觀上實(shí)施了濫用職權(quán)行為。根據(jù)國務(wù)院國資委《企業(yè)國有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》、甘肅省國資委《履行出資人企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》等規(guī)定，收購非國有單位的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。包國忠作為金川公司礦產(chǎn)收購及費(fèi)用支付的總負(fù)責(zé)人，負(fù)有資源補(bǔ)償費(fèi)支付前進(jìn)行擬收購礦產(chǎn)的精準(zhǔn)評(píng)估職責(zé)。金川公司收購銅鉬礦時(shí)，包國忠應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，組織力量對(duì)礦產(chǎn)品位及儲(chǔ)量進(jìn)行詳盡勘察評(píng)估，并對(duì)勘察評(píng)估結(jié)果進(jìn)行審查。事實(shí)上，包國忠在韓某承諾送給其好處后徇私舞弊，有意為之，其濫用職權(quán)行為客觀存在。

第二，包國忠濫用職權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在引起與被引起的刑法因果關(guān)系。核查人員被賄賂后作出與事實(shí)不符的核查結(jié)論，屬于本案因果關(guān)系的介入因素，不可否認(rèn)這一因素確為金川公司造成損失埋下隱患，對(duì)包國忠向金川公司管理層匯報(bào)并形成決策起到推波助瀾的作用。但根據(jù)規(guī)定，國有公司收購非國有單位資產(chǎn)必須評(píng)估，也就意味著，即使金川公司核查人員進(jìn)行了初步資源核查，包國忠也應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定在正式收購前組織開展專業(yè)資產(chǎn)評(píng)估和鑒定。但包國忠在明知相關(guān)規(guī)定、甲公司注冊(cè)資本不實(shí)問題等情況下，仍未做評(píng)估，而擅自決定支付資源補(bǔ)償費(fèi)，介入因素并不影響包國忠應(yīng)當(dāng)按規(guī)定履職。

同時(shí)，收購事項(xiàng)決策系金川公司總經(jīng)理辦公會(huì)議研究作出，其中議定的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是盡快開展收購前資產(chǎn)評(píng)估。包國忠作為直接領(lǐng)導(dǎo)，直接決定著評(píng)估的走向，他卻沒有落實(shí)會(huì)議相關(guān)要求，沒有經(jīng)法定程序組織資產(chǎn)評(píng)估，僅依據(jù)前期框架協(xié)議達(dá)成的初步意見，擅自主導(dǎo)確定資源補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不遺余力推動(dòng)收購和支付款項(xiàng)，收受韓某巨額賄賂，導(dǎo)致不符合收購條件的礦產(chǎn)被收購、造成國家利益遭受特別重大損失，包國忠的濫用職權(quán)行為與損害后果具有刑法上的因果關(guān)系。因此，包國忠構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

關(guān)于損失數(shù)額也有意見認(rèn)為，2010年8月，經(jīng)詳查發(fā)現(xiàn)該銅鉬礦屬低品位礦體、無經(jīng)濟(jì)開發(fā)價(jià)值后，金川公司向韓某追索，但因韓某已將3.3億元消耗殆盡而無法歸還。直至2016年，韓某將其公司價(jià)值6500萬元房產(chǎn)抵頂金川公司，對(duì)剩余國有資產(chǎn)損失處于積極挽回中，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)包國忠立案調(diào)查時(shí)實(shí)際造成的經(jīng)濟(jì)損失無法確定，如要認(rèn)定須扣除抵頂房產(chǎn)價(jià)值后以鑒定數(shù)額計(jì)算。經(jīng)研究，我們對(duì)該意見未予采納。

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第八條規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級(jí)主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)。因此，按照本案關(guān)聯(lián)案件，即公安機(jī)關(guān)以韓某涉嫌詐騙犯罪立案時(shí)間2013年5月為節(jié)點(diǎn)計(jì)算，包國忠濫用職權(quán)實(shí)際造成的直接經(jīng)濟(jì)損失即為3.3億元。

同時(shí)，韓某及甲公司存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為，金川公司作為受害方因受蒙蔽支付的款項(xiàng)不是經(jīng)營虧損，而是需要全額追回的涉案資金，因此無需以鑒定方式定損。

袁麗：國有公司人員濫用職權(quán)罪，是指國有公司的工作人員濫用職權(quán)，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受特別重大損失的行為。構(gòu)成本罪，需要具備三項(xiàng)要件：一是行為人實(shí)施濫用職權(quán)行為，二是該行為造成損害結(jié)果，三是行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

首先，包國忠利用其金川公司副總經(jīng)理具體負(fù)責(zé)待收購礦產(chǎn)資產(chǎn)評(píng)估的便利條件，獨(dú)斷專行，不按照規(guī)范流程操作，對(duì)待收購礦產(chǎn)應(yīng)評(píng)估而未評(píng)估，明顯違反國家和地方有關(guān)規(guī)定，屬于典型的濫用職權(quán)行為。其次，對(duì)介入因素的影響進(jìn)行排除。本案因果關(guān)系中，存在金川公司核查人員被賄賂后作出不實(shí)結(jié)論的介入因素。以相關(guān)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，核查人員被賄賂這一因素不足以對(duì)包國忠是否進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估等正確履職行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。最后，對(duì)實(shí)際損失的計(jì)算進(jìn)行確定。按照《解釋》相關(guān)規(guī)定對(duì)韓某因涉嫌詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案后主動(dòng)挽回的損失不予扣除，應(yīng)將3.3億元全額認(rèn)定為損失。

綜上，包國忠作為國有公司副總經(jīng)理，在負(fù)責(zé)礦產(chǎn)收購過程中違反有關(guān)規(guī)定，在對(duì)待收購礦產(chǎn)不做評(píng)估的情況下支付資源補(bǔ)償費(fèi)，收受韓某巨額賄賂，致使國家利益遭受特別重大損失，應(yīng)當(dāng)以國有公司人員濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。

辯護(hù)人提出，包國忠在退休后收受祁某某100萬元、李某某50萬元，主觀上是借款幫助其子在市場(chǎng)經(jīng)營中渡過難關(guān)，客觀上具有償還的可能，因此不構(gòu)成受賄罪。如何看待該意見？

白會(huì)東：此起事實(shí)屬于典型的“以借為名”受賄，具體認(rèn)定時(shí)，不僅看有無借據(jù)或言詞證據(jù)印證，更要結(jié)合案件整體事實(shí)，分析雙方“借款”背后的真實(shí)意思表示。包國忠任職期間為祁某某、李某某謀取過利益，離職后以借款方式收受相關(guān)財(cái)物是受賄還是民間借貸，需要查明這與其履職行為是否存在內(nèi)在聯(lián)系。因此，對(duì)辯護(hù)人提出“借款”的辯護(hù)意見，需要依據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定綜合分析判斷。

第一，借款事由不合理。從供證來看，包國忠供述，向祁某某、李某某借錢是為了兒子做生意，因其幫助二人多年，當(dāng)時(shí)沒想著要還，他們應(yīng)該也清楚不會(huì)歸還。祁某某、李某某證言證明，包國忠以其子做生意為由借錢，沒有出具任何手續(xù)，因在包國忠?guī)椭聮炅诵╁X，他開口借錢不好拒絕，也知道他不會(huì)還錢。包國忠所說的“做生意”十分籠統(tǒng)，并未查實(shí)所從事的生產(chǎn)經(jīng)營，借款事由僅是幌子，雙方形成“借款”默契沒有合理性基礎(chǔ)。第二，款項(xiàng)去向不正常。祁某某的100萬元在包國忠指使下轉(zhuǎn)借第三方，李某某的50萬元在包國忠指使下以現(xiàn)金方式轉(zhuǎn)交包國忠之子，兩筆款項(xiàng)的具體用途均未用于包國忠所謂的其子“做生意”。祁某某、李某某二人不問緣由和用途，欣然出借錢款的動(dòng)機(jī)不言而喻，且部分款項(xiàng)以現(xiàn)金方式交付更能反映所謂借款的異常。第三，交往關(guān)系不正當(dāng)。包國忠為祁某某、李某某謀利之前并不相識(shí)，雙方除了利益輸送關(guān)系外，沒有正常的經(jīng)濟(jì)往來，沒有據(jù)以信賴的感情基礎(chǔ)，缺少平等民事主體之間借貸的合理性。第四，款項(xiàng)歸還無表示。祁某某、李某某供述得十分清楚，之所以對(duì)包國忠“借款”爽快答應(yīng)，根源在于包國忠?guī)推浍@取利益，名義上是借，但沒想著向包國忠要回。對(duì)于包國忠，經(jīng)查，其家庭財(cái)產(chǎn)充盈，完全沒有借款必要，截至案發(fā)，上述所謂借款仍未歸還，充分證明包國忠根本沒有歸還的意愿。綜上，包國忠的行為屬于以借款為名的受賄，構(gòu)成受賄罪。（中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站 王李彬）